Le schéma classique consiste à ce qu’un établissement bancaire ou financier qui a consenti un prêt à une société dont le dirigeant s’était porté caution solidaire du prêt, actionne ce cautionnement lorsque la société tombe en liquidation judiciaire.
Les conditions de validité du cautionnement souscrit par un dirigeant ont changé depuis 1er janvier 2022.
Après avoir vu le caractère civil ou commercial d’un cautionnement on s’intéressera aux conditions nécessaires à sa validité.

Quel est le caractère de ce cautionnement ? civil ou commercial ?

La jurisprudence décide de manière constante que lorsque la caution (dirigeant de société) a un intérêt personnel dans l’opération à l’occasion de laquelle elle consent sa garantie (exemple : cautionnement du prêt accordé à sa société), elle contracte un engagement commercial.

Cette jurisprudence de « l’intérêt personnel » trouve un domaine d’application privilégié en matière de sociétés. Régulièrement, les tribunaux relèvent ce critère pour qualifier le cautionnement de commercial allant même jusqu’à poser une présomption d’intérêt patrimonial au cautionnement donné par le dirigeant de la société.

La seule qualité de dirigeant de fait ou de droit suffit à établir son intérêt personnel, à savoir l’octroi des financements nécessaires à l’activité de la société.

Conséquences d’une telle qualification : le dirigeant de société qui a souscrit un cautionnement commercial se verra opposer une bonne partie des règles du code de commerce (compétence des tribunaux de commerce, la liberté de la preuve,  etc…).

De même, lorsque le cautionnement a été donné par un dirigeant de société pour les dettes de sa société, le caractère commercial du cautionnement est présumé, lequel le rend de plein droit solidaire.

 

Comment le gérant peut-il se décharger de son obligation de cautionnement solidaire ?

 

Avant la réforme entrée en vigueur en janvier 2022, la validité du cautionnement était conditionnée à une parfaite observation des dispositions des articles L 314-15 et L314-16 du Code de la consommation ; la caution devait reproduire manuscritement les textes de ces deux articles suivi de sa signature.

Si le formalisme n’était pas observé, la caution avait des chances de pouvoir échapper à ses obligations de garantie des dettes.

L’ordonnance 2021-1192 du 15 septembre 2021, dont les dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2022, a changé la donne.

 

Depuis 1^er janvier 2022

Depuis janvier 2022, le cautionnement ne sera plus nul si la caution n’a pas recopié manuscritement les dispositions des articles L 314-15 et l 314-16 du Code de la consommation précités, abrogés par ailleurs depuis la réforme.

Depuis le 1er janvier 2022, la validité d’un cautionnement est subordonnée à la présence dans l’acte de cautionnement de mentions particulières écrites de la main de la caution et conformes à des modèles légaux impératifs, à l’instar des cautionnements consentis par une personne physique envers un créancier professionnel (C. consom. art. L 331-1, L 331-2, L 343-1 et L 343-2) ou relevant de la réglementation du crédit à la consommation ou du crédit immobilier (C. consom. art. L 314-15, L 314-16 et L 341-51-1).

Un régime unique se substitue à l’ancien régime, il est élargi mais simplifié et relèvera du seul article 2297 (nouveau) du Code civil.

 

L’exigence d’une mention

Le nouvel article 2297 est silencieux sur la distinction entre le cautionnement donné à un professionnel ou particulier, dans tous les cas il faut la mention d’engagement de la caution :

« A peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoire exprimé en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres.

Si la caution est privée des bénéfices de discussion ou de division, elle reconnaît dans cette mention ne pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions. A défaut, elle conserve le droit de se prévaloir de ces bénéfices.

La personne physique qui donne mandat à autrui de se porter caution doit respecter les dispositions du présent article ».

Elle est désormais exigée notamment pour un cautionnement conclu entre particuliers – à l’instar de la loi 89-462 du 6-7-2021 art. 22-1 en matière de bail d’habitation.

La mention n’est toujours pas obligatoire pour les cautionnements souscrits par les personnes morales ni pour ceux consentis par acte notarié ou par acte sous signature privée contresigné par un avocat (C. civ. art. 1369, al. 3 et 1374, al. 3).
La vraie nouveauté consiste dans le fait que l’article 2297 du Code civil ne fait plus référence à une mention manuscrite mais à une mention apposée par la caution elle-même, afin de tenir compte de la possible conclusion du cautionnement par voie électronique. Les conditions de cette apposition doivent, en application de l’article 1174, al. 2 du Code civil, garantir qu’il s’agit bien celle de la caution.

Quant à son contenu, la caution doit indiquer dans l’acte, à peine de nullité de celui-ci, qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimés en toutes lettres et en chiffres ; en cas de différence, le cautionnement vaudra pour la somme écrite en toutes lettres (C. civ. art. 2297, al. 1 nouveau). Si la caution est privée des bénéfices de discussion ou de division, elle doit reconnaître dans cette mention ne pas pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions ; à défaut, elle conservera le droit de se prévaloir de ces bénéfices (art. précité, al. 2).

La nouvelle mention, contrairement à celles des anciens articles L 314-15 et L314-16 du Code de la consommation :

• N’impose plus de formulation exacte: si ce texte prescrit la formulation de l’article 2297 du Code civil  à peine de nullité de l’engagement ou de la clause de solidarité, il ne fait qu’en fixer le contenu sans imposer une formulation donnée. En cas de contestation, le juge appréciera si la mention est suffisante pour assurer l’information de la caution. Cette exigence est satisfaite en cas de reprise des actuelles mentions des articles L 331-1 et L 331-2 du Code de la consommation.

Jusqu’à présent, les mentions manuscrites imposées par le Code la consommation constituaient à elles seules l’engagement de la caution, la Cour de cassation ayant refusé de pallier les éventuelles omissions par rapport aux formules prescrites en se référant au reste de l’acte de cautionnement (Cass 1^e civ. 9-7-2015 précitée pour la durée du cautionnement ; Cass. com. 24-5-2018 n° 16-24.400 FS-PB : RJDA 8-9/18 n° 682 pour l’identité du débiteur).

 

 

• Le montant de l’engagement de la caution devra être indiqué à la fois en chiffres et en lettres, ce qui n’est pas exigé dans les modèles imposés par le Code de la consommation (Cass. com. 18-1-2017 n° 14-26.604 F-PB : RJDA 3/17 n° 206, validant le cautionnement comportant seulement une indication chiffrée).
• Le cautionnement donné par une personne physique devra être d’un montant déterminé.
• La nouvelle mention n’énumère pas les accessoires de la dette qui sont couverts par le cautionnement.
• La caution ne sera pas tenue de mentionner la durée de son engagement

• Il n’est plus nécessaire d’indiquer dans la mention que la caution s’engage à rembourser le créancier « sur ses biens et revenus ». La Caution engage automatiquement tout son patrimoine.

 

La clause de solidarité

La clause de solidarité ne visera plus seulement la solidarité entre la caution et le débiteur principal mais aussi celle entre les différentes cautions de la même dette.

L’emplacement de la signature

Autre nouveauté, le nouvel article 2297 ne comporte aucune prescription en ce qui concerne l’emplacement de la signature de la caution par rapport à la mention, contrairement à ce qui est actuellement prévu par les modèles du Code de la consommation (signature apposée immédiatement après la mention manuscrite).