Lorsqu’une banque prête à une société, elle demande très souvent à son dirigeant de se porter caution personnelle du prêt. Si la société ne paie plus, la banque peut se retourner contre lui, sur ses biens et ses revenus personnels, et la liquidation judiciaire de la société n’efface pas cet engagement. Le dirigeant poursuivi dispose pourtant de moyens de défense : un acte irrégulier, un engagement disproportionné à ses revenus et à son patrimoine, un défaut d’information de la banque ou les règles de la procédure collective peuvent réduire ou écarter la somme réclamée. Le premier point à vérifier est la date de signature de l’acte.
La caution personnelle du dirigeant : de quoi parle-t-on ?
Le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci (art. 2288 du Code civil). Le dirigeant garantit ainsi, sur son propre patrimoine, une dette qui est celle de la société.
Le cautionnement est simple ou solidaire (art. 2290). La différence a des effets directs :
| Caution simple | Caution solidaire | |
|---|---|---|
| La banque doit-elle d’abord poursuivre la société ? | Oui, si la caution invoque le bénéfice de discussion dès les premières poursuites et indique des biens de la société pouvant être saisis (art. 2305 et 2305-1) | Non : la banque peut agir directement contre la caution (art. 2305) |
Lorsque plusieurs cautions garantissent la même dette, celle qui est poursuivie peut demander que les poursuites soient divisées entre elles, sauf si elle est solidaire des autres cautions ou a renoncé à ce bénéfice (art. 2306).
Les actes bancaires stipulent le plus souvent la solidarité de la caution, avec la société et avec les autres cautions, et sa renonciation aux bénéfices de discussion et de division.
L’acte a-t-il été signé avant ou après le 1er janvier 2022 ?
L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 a réécrit le droit du cautionnement à compter du 1er janvier 2022. Son article 37 règle son application dans le temps :
- acte signé avant le 1er janvier 2022 : il reste soumis à la loi ancienne, y compris pour ses effets légaux et pour les dispositions d’ordre public, comme les mentions manuscrites du Code de la consommation ou la sanction de la disproportion ;
- acte signé depuis le 1er janvier 2022 : il relève des articles 2288 et suivants du Code civil dans leur nouvelle rédaction ;
- exception : les obligations d’information des articles 2302 à 2304 s’appliquent depuis le 1er janvier 2022 à tous les cautionnements, même plus anciens.
Beaucoup de prêts professionnels encore en cours ont été garantis avant 2022. C’est alors l’ancien droit qui s’applique, et il est parfois plus favorable à la caution, notamment en cas de disproportion.
Sauvegarde, redressement, liquidation : ce qui change pour la caution
Sauvegarde : un répit pour la caution personne physique
Le jugement qui ouvre une procédure de sauvegarde suspend toute action contre les personnes physiques qui ont consenti une sûreté personnelle, jusqu’au jugement qui arrête le plan ou prononce la liquidation ; le tribunal peut ensuite leur accorder des délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans (art. L. 622-28, al. 2, du Code de commerce). Le cours des intérêts est arrêté, sauf pour les prêts conclus pour un an ou plus, et la caution personne physique peut s’en prévaloir (art. L. 622-28, al. 1). Si un plan de sauvegarde est adopté, elle peut aussi se prévaloir de ses dispositions (art. L. 626-11).
Redressement judiciaire
La suspension des poursuites joue aussi pendant la période d’observation du redressement judiciaire, l’article L. 631-14 du Code de commerce rendant applicable l’article L. 622-28. Pour les procédures ouvertes depuis le 1er octobre 2021, la caution personne physique peut en outre se prévaloir des dispositions du plan de redressement, comme en sauvegarde (ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021). Dans les procédures plus anciennes, l’ancien article L. 631-20 l’en empêchait.
Liquidation judiciaire : pas de suspension
En liquidation, les poursuites contre la caution ne sont pas suspendues : la banque peut agir contre le dirigeant sans attendre la fin de la procédure. L’article L. 641-3 du Code de commerce ne reprend que la première phrase de l’article L. 622-28, celle qui arrête le cours des intérêts à l’égard de la société ; la caution ne peut pas s’en prévaloir.
Le jugement de liquidation rend exigibles les créances non échues sur la société (art. L. 643-1). Cette déchéance du terme ne s’étend pas à la caution, sauf clause contraire de l’acte de cautionnement : sans une telle clause, la banque ne peut lui réclamer les échéances qu’au fur et à mesure qu’elles arrivent (Cass. com., 8 mars 1994, n° 92-11.854). Pour les contrats conclus depuis le 1er octobre 2016, le Code civil pose la même règle pour toute déchéance du terme encourue par le débiteur, y compris celle que la banque aurait prononcée avant le jugement : elle est inopposable à ses cautions (art. 1305-5, complété par la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018). Beaucoup d’actes bancaires contiennent une clause contraire, d’où l’intérêt de les relire.
En pratique, la banque déclare sa créance au liquidateur, puis met en demeure la caution, souvent dans les semaines qui suivent le jugement.
Les moyens de défense de la caution
1. Le formalisme de l’acte
Acte signé depuis le 1er janvier 2022. À peine de nullité, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres ; en cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en lettres (art. 2297). Par rapport aux anciens modèles du Code de la consommation, la formule n’est plus imposée mot pour mot, la durée de l’engagement n’a plus à figurer dans la mention, et celle-ci n’a plus à être manuscrite, ce qui facilite la signature électronique. Si la caution renonce aux bénéfices de discussion ou de division, elle doit le reconnaître dans la mention ; à défaut, elle conserve ces bénéfices (art. 2297, al. 2).
Acte signé avant le 1er janvier 2022. La caution personne physique devait recopier à la main les mentions imposées par le Code de la consommation pour un cautionnement consenti à un créancier professionnel, y compris la durée de l’engagement et, le cas échéant, la renonciation au bénéfice de discussion (anciens articles L. 331-1 et L. 331-2, numérotés L. 341-2 et L. 341-3 avant juillet 2016).
2. La disproportion de l’engagement
Le cautionnement d’une personne physique envers un créancier professionnel ne doit pas être manifestement disproportionné à ses revenus et à son patrimoine lors de sa conclusion. La sanction dépend de la date de l’acte :
- avant 2022 : le créancier ne peut pas se prévaloir de l’engagement, à moins que le patrimoine de la caution lui permette d’y faire face au moment où elle est appelée (ancien art. L. 332-1 du Code de la consommation, auparavant L. 341-4) ;
- depuis 2022 : le cautionnement est réduit au montant à hauteur duquel la caution pouvait s’engager à cette date (art. 2300 du Code civil).
La disproportion s’apprécie au jour de la signature : revenus, patrimoine, engagements déjà souscrits. Si la caution a rempli une fiche patrimoniale avant de signer, la banque peut s’y fier, sauf anomalie apparente, et la caution ne peut plus soutenir que sa situation était moins favorable que celle qu’elle a déclarée. Une fiche signée après l’acte, en revanche, ne compte pas : la banque devait se renseigner avant de faire signer (Cass. com., 13 mars 2024, n° 22-19.900). Sans fiche utilisable, la caution établit sa situation réelle par tous moyens.
3. Le devoir de mise en garde
Depuis 2022, le créancier professionnel doit mettre en garde la caution personne physique lorsque l’engagement de la société est inadapté aux capacités financières de la société ; à défaut, il perd son droit contre la caution à hauteur du préjudice qu’elle a subi (art. 2299). Pour les actes plus anciens, la jurisprudence ne protégeait que la caution « non avertie », et un dirigeant était souvent considéré comme averti.
4. L’information annuelle et l’information sur la défaillance
- Avant le 31 mars de chaque année, le créancier professionnel doit faire connaître à la caution personne physique le montant restant dû au 31 décembre de l’année précédente (principal, intérêts, accessoires) et lui rappeler le terme de son engagement ou sa faculté de résiliation. À défaut, il perd les intérêts et pénalités échus depuis la précédente information, et les paiements faits pendant cette période s’imputent d’abord sur le principal (art. 2302).
- Dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois, il doit informer la caution de la défaillance du débiteur, sous la même sanction pour la période concernée (art. 2303).
Ces deux obligations s’appliquent à tous les cautionnements depuis le 1er janvier 2022, quelle que soit leur date (ordonnance du 15 septembre 2021, art. 37). Pour les informations dues avant 2022, ce sont les anciens textes qui s’appliquent, notamment l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier pour les établissements de crédit. Les courriers reçus de la banque sont donc à conserver.
5. Les exceptions tirées de la dette
Pour un acte signé depuis 2022, la caution peut opposer à la banque toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur : nullité de la dette, y compris pour dol, paiement, compensation, prescription. Elle ne peut pas se prévaloir, en revanche, des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie la société en conséquence de sa défaillance, sauf disposition spéciale (art. 2298). Pour un acte plus ancien, seules les exceptions inhérentes à la dette peuvent être opposées, et non celles qui sont purement personnelles au débiteur, comme le dol (ancien art. 2313 ; Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, n° 03-15.602).
L’admission de la créance au passif de la société s’impose en principe à la caution (Cass. com., 20 janv. 1998, n° 95-18.054). La caution peut toutefois former une réclamation contre l’état des créances dans le mois qui suit sa publication au Bodacc (art. L. 624-3-1 et R. 624-8 du Code de commerce). La déclaration et l’admission de la créance sont donc à surveiller dès l’ouverture de la procédure.
6. La perte des garanties par la faute de la banque
Si la banque a laissé perdre une garantie dans laquelle la caution aurait pu être subrogée, par exemple un nantissement non inscrit ou une hypothèque non renouvelée, la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit ; toute clause contraire est réputée non écrite (art. 2314).
Et si l’engagement est valable ?
- La banque ne peut pas poursuivre la caution personne physique sans lui laisser le minimum de ressources prévu en matière de surendettement (art. 2307 du Code civil, renvoyant à l’art. L. 731-2 du Code de la consommation).
- Le juge peut accorder des délais de grâce : report ou échelonnement du paiement dans la limite de deux ans (art. 1343-5).
- Une négociation avec la banque reste souvent possible : protocole, échéancier, abandon partiel.
Le dirigeant qui quitte la société reste-t-il caution ?
Oui, en principe. Quitter ses fonctions ne met pas fin au cautionnement : la Cour de cassation l’a jugé dans l’arrêt Lempereur (Cass. com., 8 nov. 1972, n° 71-11.879).
Tout dépend ensuite de ce que garantit l’acte. Le cautionnement d’un prêt déjà accordé porte sur une dette existante : le dirigeant reste tenu jusqu’au remboursement complet, même après son départ. Le cautionnement de dettes futures à durée indéterminée, par exemple celles d’un compte courant ou d’un découvert, peut en revanche être résilié à tout moment, avec le préavis prévu ou, à défaut, un délai raisonnable (art. 2315). Après la résiliation, la caution reste tenue des dettes nées avant, sauf clause contraire (art. 2316).
Le dirigeant qui cède ses parts ou quitte la société a donc intérêt à négocier sa libération avec la banque au moment de son départ. En cas de départ conflictuel, voir aussi l’article sur la mésentente entre associés.
Que faire dès la mise en demeure de la banque ?
- Ne rien signer ni payer dans la précipitation : une reconnaissance de dette ou un paiement partiel peuvent compliquer la défense.
- Retrouver l’acte de cautionnement, sa date et son texte exact, ainsi que la fiche patrimoniale signée à l’époque.
- Rassembler les courriers de la banque, notamment les informations annuelles et le courrier signalant le premier impayé.
- Vérifier la procédure collective : date du jugement, déclaration de créance, admission au passif.
- Faire analyser le dossier avant l’expiration des délais fixés par la mise en demeure ou l’assignation.
| Document | Pourquoi il est utile |
|---|---|
| Acte de cautionnement signé | date, mention, montant, durée, solidarité, clause de déchéance du terme |
| Contrat de prêt ou d’ouverture de crédit | dette garantie, échéances, clauses d’exigibilité |
| Fiche patrimoniale de la caution | appréciation de la disproportion |
| Courriers annuels et lettres de la banque | contrôle de l’information due à la caution |
| Jugement d’ouverture, déclaration de créance, état des créances | effets de la procédure collective |
| Justificatifs de revenus et de patrimoine actuels | négociation, minimum de ressources, délais |
Questions fréquentes
La liquidation judiciaire de ma société efface-t-elle ma caution ?
Non. La liquidation concerne la société ; l’engagement de caution est personnel et survit à la procédure. Les moyens de défense présentés plus haut restent ouverts.
La banque peut-elle me poursuivre tout de suite ?
En liquidation, oui : les poursuites contre la caution ne sont pas suspendues. Elle ne peut toutefois pas toujours réclamer la totalité du prêt : sauf clause contraire de l’acte, seules les échéances déjà échues peuvent en principe être exigées (voir plus haut). En sauvegarde, et en redressement pendant la période d’observation, les actions contre la caution personne physique sont suspendues (art. L. 622-28 et L. 631-14 du Code de commerce).
Mon conjoint est-il engagé ?
Un époux marié sous un régime de communauté qui se porte caution n’engage que ses biens propres et ses revenus, sauf si son conjoint a donné son consentement exprès ; dans ce cas, les biens communs sont engagés, mais pas les biens propres du conjoint (art. 1415 du Code civil).
Que veut dire « cautionnement disproportionné » ?
Un engagement manifestement trop lourd au regard des revenus et du patrimoine de la caution au moment de la signature. Pour un acte antérieur à 2022, la banque ne peut alors pas s’en prévaloir, sauf si le patrimoine de la caution lui permet d’y faire face lorsqu’elle est appelée ; depuis 2022, l’engagement est réduit (ancien art. L. 332-1 du Code de la consommation, art. 2300 du Code civil).
Peut-on négocier avec la banque ?
Oui, et la négociation est souvent plus efficace une fois les moyens de défense identifiés : ils pèsent sur la discussion du montant et de l’échéancier.
Ma résidence principale est-elle protégée ?
L’insaisissabilité de la résidence principale protège l’entrepreneur individuel pour ses dettes professionnelles ; elle ne joue pas, en principe, pour un dirigeant de société poursuivi comme caution. Voir l’article sur l’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel.
Avocat pour un dirigeant caution à Lyon
Le cabinet de Maître Hélène Tourniaire, à Lyon, analyse les actes de cautionnement, répond aux mises en demeure et défend les dirigeants assignés par leur banque. Sur les sujets voisins : la page droit commercial et contentieux des affaires, l’article sur l’exigibilité du solde débiteur du compte courant d’une société en liquidation, celui sur la faute de gestion du dirigeant et la page recouvrement de créances. Pour faire examiner votre acte : contacter le cabinet, en joignant l’acte signé et les courriers de la banque.